Et av spørsmålene etter at regjeringen la ut forslaget til ny lov for Etterretningstjenesten på høring, var hva personell i etterretningstjenesten skulle gjøre hvis de kom over informasjon om alvorlig kriminalitet, som for eksempel drap eller seksuelt misbruk av barn.
Det er informasjon som er utenfor E-tjenestens mandat, som dreier seg om etterretning i og mot utlandet. E-tjenesten skal ikke benytte innhentingsmetoder overfor personer i Norge.
– Nesten umulig
Nå foreligger proposisjonen fra regjeringen , og der står det at dersom liv, helse, frihet eller at noen blir uriktig tiltalt eller domfelt for en straffbar handling, skal overskuddsinformasjon utleveres fra E-tjenesten.
– Det er ganske bredt, påpekte Forsvarets forum etter pressekonferansen under et intervju med forsvarsminister Frank Bakke-Jensen.
– Ja, det er det, men nødretten og avvergingsplikten er regulert i lov. Hvis du får tilgang på info som sier noe om for eksempel et forestående drap, en terroroperasjon eller et justismord, så har du plikt til å varsle. Det har vi lagt inn i lovforslaget så det også gjelder, sier han og fortsetter.
– I praksis vil det nesten være umulig at E-tjenesten kommer over den typen informasjon all den tid det søket de får lov å gjøre er såpass spisset og rettet mot det de i utgangspunktet leter etter som er trusler mot Norge fra utlandet. Men vi har lagt inn i lovforslaget de vanlige paragrafene fra loven.
Lagring, kjennelse, søk og innhenting før eventuell deling
Først et skritt tilbake for å skissere hva slags informasjon dette er snakk om. Etterretningstjenesten kan altså, hvis regjeringens lovforslag får gjennomslag på Stortinget, lagre såkalt metadata som passerer landegrensen i 18 måneder. Metadata er informasjon om trafikk som går via nettet, for eksempel formatet, avsender og mottaker, størrelse, posisjon, størrelse og varighet. Selve innholdet, ord og bilder, for eksempel, kalles innholdsdata.
E-tjenesten kan bare lagre metadata som passerer landegrensen. Men mye av kommunikasjon over internett, også nordmenn imellom, faller under denne paraplyen.
Etterretningstjenesten får imidlertid ikke røre dataene før de får en detaljert kjennelse til det i Oslo tingrett. Den kjennelsen vil konkretisere hvilke søkebegreper som kan brukes og kan bare gjøres av personell som har gjennomgått særskilt opplæring. Alle søk skal kunne kontrolleres gjennom aktivitetslogger. EOS-utvalget, som fører tilsyn med etterretnings- og sikkerhetstjenestene, kan også stoppe et søk som har fått kjennelse av domstolen.
Etter kjennelse i Oslo tingrett kan E-tjenesten også innhente innholdsdata. Men da må sjefen for E-tjenesten først skriftlig angi oppdraget det knytter seg til, faktisk og rettslig grunnlag, hva eller hvem innhentingen retter seg mot og hvor lenge tillatelsen bør vare.
Det er gjennom en slik prosess at Etterretningstjenesten kan komme over overskuddsinformasjon som stammer fra tilrettelagt innhenting og som kan indikere kriminelle handlinger.
Overskuddsinformasjon defineres i lovforslaget som informasjon som er uten interesse for etterretningsformål.
Peker på risiko for formålsutglidning
Likevel kan den informasjonen være av interesse for andre myndigheter. Dersom etterretningstjenesten kommer over informasjon om et forestående drap, er spørsmålet om de skal dele dette med politiet eller ikke.
Slik er paragrafen i regjeringens lovforslag formulert:
§ 7-13 Forbud mot utlevering av overskuddsinformasjon
Etterretningstjenesten skal ikke utlevere overskuddsinformasjon fra innhenting etter dette kapittelet. Slik informasjon utløser ikke avvergings- eller opplysningsplikter etter annen lov. Overskuddsinformasjon som nevnt i første ledd kan likevel utleveres i den utstrekning det er nødvendig for å forhindre alvorlig skade for noens liv, helse eller frihet eller at noen blir uriktig tiltalt eller domfelt for en straffbar handling. EOS-utvalget skal varsles om utleveringen.
Kritikerne pekte i sine høringssvar på risikoen for formålsglidning, altså at andre aktører, for eksempel politiet, får tilgang til informasjon som E-tjenesten har samlet inn. Det er også en frykt for at det kan føre til at andre myndigheter vil «bestille» informasjon fra E-tjenesten via metoder de ikke selv har fullmakt til å bruke, ifølge en artikkel fra digi.no.
Kripos skrev i sitt høringssvar at det er rettslig og etisk uholdbart at myndighetene skal komme til kunnskap om eksempelvis pågående seksuelt misbruk av barn, for så å slette informasjonen uten videre oppfølging. De skriver at politiet ikke vil ha noen innvirkning på hvilken informasjon som innhentes.
Mulig politisk press og nedkjølingseffekt
Datatilsynet skrev i sitt høringssvar på loven som ble lagt ut på høring at politikere vil kunne kommer under press til å endre loven dersom det i forbindelse med en konkret hendelse kommer frem at etterretningstjenesten hadde tilgang til informasjon som kunne ha forhindret forbrytelsen.
Det kan igjen føre til det som omtales som en nedkjølingseffekt. Det innebærer at befolkningen kan bli redde for å ytre seg eller søke informasjon, av frykt for at de blir overvåket.
Likevel er det flere hensyn som kan tale for at man ikke kategorisk skal forby deling av såkalt overskuddsinformasjon. Overskuddsinformasjon er altså informasjon som ikke er relevant for E-tjenestens arbeid, som handler om terrorhandlinger eller trusler mot Norge, men som kan hjelpe andre myndigheters arbeid.
Aktuelle hensyn mot et ubetinget forbud mot deling av overskuddsinformasjon
- Avvergingsplikten (Straffeloven §196). Det er straffbart å unnlate å hindre visse alvorlige straffbare handlinger.
- Plikt til å gi opplysninger som kan forhindre at uskyldige blir dømt (Straffeloven §226). Det er straffbart å unnlate å opplyse om omstendigheter som godtgjør at en som er tiltalt eller domfelt for straffbare handling er uskyldig. Denne plikten er basert på prinsippet om at det er bedre at ti skyldige får fri enn at en uskyldig blir dømt.
- Menneskerettslige sikrings- og beskyttelsesplikter. Grunnloven og den europeiske menneskerettsdomstolen pålegger statene en plikt til å treffe tiltak mot at noens menneskerettigheter krenkes. For eksempel kan statsansatte ha plikt til å agere dersom vedkommende gjennom sitt arbeid for kunnskap om at noens liv er i overhengende fare.
- Nødrettslige betraktninger. En handling som ellers er straffbar vil kunne være lovlig f.eks. dersom den er foretatt for å redde noens liv fra en skade som ikke kan avverges på noen annen rimelig måte.
Kilde: Høringssvaret fra Etisk råd for forsvarssektoren.
Kan være belastende for E-tjenestens personell
Etisk råd for forsvarssektoren tok i sitt høringssvar opp en problemstilling som de mener ikke ble tilstrekkelig belyst i høringsuttalelsen fra regjeringen: At Etterretningstjenestens personell kan bli satt i en svært utfordrende situasjon, med kjennskap til alvorlige forbrytelser som kan avverges, uten mulighet til å dele denne informasjonen. Rådet spør om det er etisk forsvarlig for arbeidsgiver å kreve dette av sine ansatte.
Departementet: – Meget snever unntaksregel
Departementet skriver i sin vurdering at det er lite trolig at Etterretningstjenesten vil komme over slik informasjon. Det peker på flere forhold. For det første skal E-tjenesten drive utenlandsetterretning.
For det andre mener departementet at det er lite trolig at søk i metadata, som sier noe om hvem som kommuniserer med hvem, tidspunkt for kommunikasjon og lignende, er egnet til å gi slik kunnskap. Kunnskap om fare for liv, helse eller frihet som ikke truer nasjonen eller dreier seg om terrorisme vil derfor trolig komme gjennom søk i innholdsdata. Men også der mener departementet at det er lite trolig at de vil komme over informasjon, ettersom de som nevnt i første punkt retter seg mot utenlandsetterretning.
Dersom de mot formodning skulle komme over informasjon om eksempelvis pågående seksuelt misbruk av barn, mener departementet at forbudet mot å dele overskuddsinformasjon ikke skal stå i veien for å handle.
– Unntaket er ment som en meget snever unntaksregel som forutsettes anvendt med stor varsomhet, står det i proposisjonen.
Det er også verdt å merke seg at informasjon som fremkommer gjennom innhenting ikke kan brukes som grunnlag for ileggelse av straff eller andre strafferettslige reaksjoner, i henhold til lovforslagets paragraf 7- 14.
